Celem wprowadzenia mechanizmu derogacji ciepłowniczej jest umożliwienie dostosowania źródeł do zaostrzonych norm w zakresie emisji poprzez zwolnienie określonej kategorii źródeł, tj. spełniających prawnie wskazane kryteria, z obowiązku przestrzegania dopuszczalnych wielkości emisji dwutlenku siarki, azotu i pyłów. Jednym z tych kryteriów kwalifikacji źródeł spalania paliw jest wymóg dostarczania przynajmniej 50% produkowanego w źródle ciepła użytkowego do publicznej sieci ciepłowniczej. W zakresie powyższego kryterium pojawiły się istotne wątpliwości dotyczące okresowości powyższych danych, tj. czy spełnianie powyższego wymogu powinno obejmować średnią kroczącą z lat ubiegłych, a jeżeli tak, to jaki powinien być to okres. Wątpliwości w zakresie regulacji zawartych w art. 146b ustawy Prawo ochrony środowiska pojawiły się w kontekście interpretacji tego przepisu w odniesieniu do art. 35 Dyrektywy IED.

Dyrektywa IED

Zgodnie z art. 35 ust. 1 lit. c Dyrektywy IED, obiekt energetycznego spalania może być zwolniony z przestrzegania dopuszczalnych wielkości emisji, o ile spełni następujące warunki:

1. całkowita nominalna moc obiektu energetycznego spalania dostarczona w paliwie nie przekracza 200 MW;
2. obiektowi udzielono pierwszego pozwolenia przed dniem 27 listopada 2002 r. lub operator tego obiektu złożył kompletny wniosek o pozwolenie przed tą datą, pod warunkiem że obiekt oddano do eksploatacji nie później niż w dniu27 listopada 2003 r.;
3. co najmniej 50 % produkcji ciepła użytkowego wytwarzanego w obiekcie (średnia krocząca z pięciu lat) dostarczanych jest w postaci pary lub gorącej wody do publicznej sieci ciepłowniczej;
4. w tym okresie dopuszczalne wielkości emisji dwutlenku siarki, tlenków azotu i pyłu określone w jego pozwoleniu mającym zastosowanie w dniu 31 grudnia 2015 r., w szczególności zgodnie z wymogami dyrektyw 2001/80/WE i 2008/1/WE, są utrzymane co najmniej do dnia 31 grudnia 2022 r.

Wskazanie wymogu w zakresie średniej kroczącej spowodowało wątpliwości w zakresie interpretacji przepisów ustawy Prawo ochrony środowiska, która to została znowelizowana ustawą z 11 lipca 2014 r., o zmianie ustawy - Prawo ochrony środowiska oraz niektórych innych ustaw, Dz.U.2014 poz. 1101. Zgodnie z art. 1 pkt 14 powyższej ustawy nowelizującej, celem przyjęcia regulacji było wdrożenie przepisów Dyrektywy IED. Nowelizacja wprowadziła do Prawa ochrony środowiska m.in. art. 146b zawierający krajowe regulacje w zakresie warunków kwalifikacji podmiotów do skorzystania z mechanizmu derogacji ciepłowniczej. Wskazać należy, że w regulacji krajowej pominięty został zapis dotyczący średniej kroczącej z lat ubiegłych.

W związku z pominięciem wskazanej kwestii, powstała rozbieżność poglądów w zakresie istnienia wymogu dotyczącego średniej kroczącej z pięciu lat na gruncie bezpośredniej skuteczności przepisów dyrektyw oraz wymogów w zakresie wykładni prawa wspólnotowego.

Naszym zdaniem, niezależnie od obowiązywania Dyrektywy IED poglądy wskazujące na istnienie wymogu wykazania średniej kroczącej z pięciu lat w zakresie dostarczania ciepła do publicznej sieci ciepłowniczej w kontekście uregulowań Prawa ochrony środowiska są zbyt daleko idące. Poparciem tej tezy może być fakt pominięcia wymagania w zakresie średniej kroczącej z pięciu lat w opublikowanych w dniu 21 maja 2015 r., wyjaśnieniach Ministerstwa Środowiska dotyczących zasad korzystania z „derogacji ciepłowniczej” dla źródeł spalania paliw pracujących w układach kogeneracyjnych w odniesieniu do regulacji art. 146b ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo ochrony środowiska (dalej „Wyjaśnienia MŚ” lub „Wyjaśnienia”).

W zakresie bezpośredniej skuteczności przepisów dyrektyw wskazać należy, że dyrektywy jako akty prawa pochodnego UE, są adresowane do państw członkowskich UE i jako takie muszą zostać poddane transpozycji do systemu prawa krajowego.  Podkreślenia wymaga, iż skutek bezpośredni może mieć tylko charakter wertykalny i może być stosowany tylko, jeśli państwa członkowskie nie transponowały dyrektywy w terminie (wyrok Trybunału z dnia 5 kwietnia 1979 r., Ratti, 148/78). Zasada bezpośredniego skutku dyrektywy w celu ochrony praw indywidualnych ma charakter wyjątkowy, który może zostać zrealizowany w określonych przypadkach związanych z naruszeniem praw konkretnego podmiotu w wyniku nietransponowania uregulowań dyrektywy lub ich niewłaściwego transponowania. Zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości (obecnie Trybunał Sprawiedliwości UE) dyrektywa, ma bezpośredni skutek, jeśli jej przepisy są bezwarunkowe oraz wystarczająco jasne i precyzyjne (wyrok Trybunału dnia z 4 grudnia 1974 r., Yvonne Van Duyn, 41/74).

W związku z powyższym stwierdzić należy, że dla bezpośredniej skuteczności dyrektywy obok, bezwarunkowego, jasnego i precyzyjnego charakteru przepisów, konieczne jest wystąpienie naruszenia praw konkretnego podmiotu. Odnosząc powyższe do wymogu średniej kroczącej wskazanego w Dyrektywie IED, bezpośredniość stosowania przepisów Dyrektywy IED mogłaby ewentualnie mieć miejsce, np.  w sytuacji, gdyby uregulowania Dyrektywy IED dotyczące derogacji ciepłowniczej nie zostały transponowane do polskiego prawa w terminie wskazanym w Dyrektywie, a jednocześnie doszłoby do wprowadzenia w ustawodawstwie krajowym wymogów w zakresie ograniczenia emisji, co skutkowałoby negatywnymi konsekwencjami dla pomiotu zainteresowanego.

W związku z powyższym, wskazania, iż przepisy Dyrektywy IED w zakresie średniej kroczącej w odniesieniu do „łagodniejszych” wymogów prawa krajowego powinny być bezpośrednio stosowane, należy uznać za zbyt daleko idące.

Prawo ochrony środowiska – średnia krocząca

Art. 146b ust. 1 pkt 3 wprowadzony do ustawy Prawo ochrony środowiska nowelizacją z 2010 r., w zakresie wymogu dostarczania co najmniej 50% produkcji ciepła użytkowego wytwarzanego w źródle do publicznej sieci ciepłowniczej w postaci pary lub gorącej wody, nie zawiera wymogu w zakresie średniej kroczącej z lat ubiegłych, jak ma to miejsce w art. 35 Dyrektywy IED.

Powyższy brak w zakresie średniej kroczącej należy uznać za celowe działanie ustawodawcy. Wskazać należy, że w pierwotnej wersji nowelizacji ustawy Prawo ochrony środowiska wymóg średniej kroczącej, w zależności od roku złożenia wniosku, został przewidziany. W ramach dalszych prac na ustawą nowelizującą wprowadzone zostały zmiany w zakresie art. 146b, w wyniku których ustalone zostało obecne brzmienie tego przepisu. Na etapie prac legislacyjnych ustawodawca zrezygnował z zastosowania średniej kroczącej z lat ubiegłych w 2014 r., jak również i średniej z 2015 r. w odniesieniu do wniosków składanych w tym roku.

Działania takie na etapie procesu legislacyjnego należy uznać za świadome złagodzenie wymogów w zakresie regulacji dotyczących średniej kroczącej z lat ubiegłych. Powyższą tezę potwierdzają wskazania zawarte w Wyjaśnieniach MŚ.

Wyjaśnienia MŚ - wnioski

W ramach przygotowanych przez Ministerstwo Środowiska Wyjaśnieniach wskazano, że dokumentami potwierdzającymi spełnienie wymagań w zakresie co najmniej 50% udziału ciepła dostarczanego do publicznej sieci ciepłowniczej mogą być formularze statystyczne przekazywane do Agencji Rynku Energii albo do URE (URE-C1); mogą to być formularze za rok 2014 lub za lata wcześniejsze.

Powyższe wskazania potwierdzają tezę, że objęcie źródła derogacją ciepłowniczą w zakresie wykazania spełniania wymogu udziału ciepła przekazywanego do publicznej sieci ciepłowniczej nie wymaga przedłożenia dokumentów potwierdzających średnią krocząca z pięciu lat. Jednocześnie, warto dodać, że Wyjaśnienia MŚ dotyczące zgłaszania instalacji do derogacji ciepłowniczej wskazują na pewną elastyczność w zakresie wykazania spełnienia przedmiotowego obowiązku dostarczania przynajmniej 50% ciepła użytkowego do publicznej sieci ciepłowniczej. Niemniej, wątpliwości w zakresie okresu spełniania obowiązku w zakresie udziału ciepła dostarczanego do sieci ciepłowniczej o charakterze publicznym wciąż pozostały.